SUMARIO:
GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS
ORDENANZAS MUNICIPALES:
- Cantón Chunchi: Que reglamenta el cobro por concepto de servicio de aferición de pesas y medidas
- Cantón Déleg: Que reglamenta la administración tributaria del impuesto de alcabala
- Cantón Olmedo: Que regula el procedimiento administrativo para la obtención de los títulos de propiedad de los predios urbanos
- Cantón Olmedo: Que reforma a la Ordenanza que regula la gestión de riesgos y de los servicios de prevención, protección, socorro y extinción de incendios
048 Cantón Sigchos: Que regula el uso, control y funcionamiento de la plaza de ganado, para la comercialización de animales domésticos
- Cantón Puyango: Sustitutiva que reglamenta la ocupación de mercados y ferias libres
- Cantón Puyango: Sustitutiva que regula el uso del espacio y la vía pública
- Cantón Puyango: De regulación y ordenamiento urbano
- Cantón Santa Rosa: Que regula la recolección, tratamiento y disposición fi nal de los desechos sólidos y el cobro de tikets para el ingreso a la playa de la Isla Jambelí
- Cantón Santa Rosa: Que reforma al art. 6 de la Ordenanza de constitución de la Empresa Pública de Aseo debidamente publicada en el Registro Oficial Nº 138 de 29 de abril de 2011
- Cantón Cañar: Que reforma a la Ordenanza sustitutiva que regula las contribuciones especiales de mejoras
02-2016 Cantón General Antonio Elizalde: Que reforma a la Ordenanza para el cobro de tasas de los servicios que se prestan en la Jefatura Municipal de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial
Megalexec
martes, 8 de noviembre de 2016
La responsabilidad objetiva del Estado en la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
Autor: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
Juez de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia
Boletín Institucional No. 25 - Corte Nacional de Justicia -
Septiembre - Octubre 2016
1.- Con el artículo 20 de la anterior Constitución Política
de 1998 ingresó realmente al sistema jurídico ecuatoriano la muy compleja
categoría jurídica de la responsabilidad objetiva estatal, la cual es recogida
actualmente en el artículo 11 numeral 9 de la actual Constitución de la
República del 2008, que en lo fundamental manda que el Estado estará obligado a
reparar las violaciones a los derechos de los particulares, por la falta, o
deficiencia, en la prestación de los servicios públicos; o por las acciones u
omisiones de sus funcionarios en el desempeño de sus cargos.
1.1.- Pueden anotarse, como características esenciales de
este concepto de responsabilidad objetiva:
a) Que el daño o perjuicio constituya una lesión a un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial; debiendo verificarse la
ausencia de causales de justificación que hagan que la víctima
tenga que soportarlo.
b) La existencia de un factor de atribución; siendo
necesario considerar el riesgo que conlleva el servicio o actividad pública en
cuestión.
c) La posibilidad de imputar jurídicamente ese daño a la
persona estatal que lo causó; y
d) El nexo causal o relación de causalidad, entendida no
necesariamente en sentido naturalístico, sino ante todo normativo, esto es en
correlación con los títulos de imputación (pues una cosa es “el origen” del
daño, y otra muy distinta “su
imputación”).
1.2.- Mencionaré sucintamente seis procesos en los cuales he
tenido directa participación, en dos de ellos como juez nacional ponente, y en
cuatro he expedido mi voto salvado.
2.- ¿Por qué resulta tan difícil el conceptualizar
correctamente este tipo de responsabilidad objetiva estatal dentro del moderno
Derecho de Daños?
2.1.- Considero que, primeramente, por la confusión jurídica
que con demasiada frecuencia se da en pretender aplicar el esquema de la
“responsabilidad subjetiva” propia del Derecho Civil, contenida en los
artículos 1453, 2184 y 2229 del Código Civil, a la responsabilidad “objetiva”
del Estado considerada en el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la
República. Es imprescindible percatarse que la responsabilidad objetiva estatal
es una innovación que supera la original fuente de obligaciones prevista en el
Derecho Civil, y que contempla otros
títulos de imputación aparte de los clásicos de dolo y culpa, cambiándose la
perspectiva conceptual hacia un eje
“objetivo” donde lo que prima es el criterio del daño efectivamente
sufrido por la víctima (antes que el grado de responsabilidad del
autor/subjetivo) usualmente por la deficiente prestación de un servicio
público, y si correspondía a la víctima soportarlo; lo cual implica reflexionar
respecto a otros títulos de imputación como lo son: el riesgo creado, el incremento del riesgo permitido, la
distribución de las cargas públicas, la posición de garante, la solidaridad, la
equidad, la detención arbitraria, la inadecuada administración de justicia,
etc.
2.2.- Segundo, entender los alcances, y circunstancias, de
los factores de atribución tampoco es cosa fácil, esto es respecto a la falta
del servicio público, su deficiencia en la prestación, o las acciones u
omisiones de los servidores públicos en el desempeño de sus cargos.
2.3.- Tercero, porque una vez que entendamos respecto a los
títulos de imputación y factores de atribución, es necesario “vivificarlos”,
esto es ponerlos en un contexto real y no abstracto, para lo cual debemos reflexionar
en temas de corte sociológico respecto a que gran parte del Derecho no se
desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación; la sociedad es
un sistema de comunicaciones dentro de un entramado normativo que permite
instaurar roles, y por tanto expectativas de comportamiento dentro de un
“riesgo permitido”, el cual será ese estado normal de libertades en el que
interactúan y conviven las personas en sociedad. (Ref: Niklas Luhmann). Es
necesario percatarse que en este complejo tema se han superado ya los criterios
iniciales que impedían la aplicación de la responsabilidad objetiva estatal,
basados en las teorías del Derecho Administrativo de los actos de poder, de la
teoría de los órganos y la teoría de los actos de gestión. Fue el gran penalista
y maestro del Derecho Claus Roxin quién habría que difundir más que nadie,
sobre todo desde 1970, en la doctrina penal la teoría de la imputación
objetiva, enfatizando que lo decisivo en
la imputación es si el autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado,
pues fuera del mundo de los valores sociales y de las normas jurídicas no se
puede decir de ninguna forma de conducta si es o no final, por cuanto no se
puede determinar apriorísticamente respecto del derecho qué elementos de
sentido han de incluirse en ese concepto, pues no cabe tomar los procesos
causales como eje del sistema, por lo que los tradicionales problemas de
causalidad serían en realidad problemas de imputación.
2.4.- Cuarto, porque además, para realmente terminar de
entender la responsabilidad objetiva del Estado, se debe estudiar complejos
temas de Derecho penal respecto a los delitos imprudentes, como son las seis
instituciones o categorías rectoras de la imputación objetiva, esto es: a) el
riesgo permitido, b) el principio de confianza, c) la prohibición de regreso,
d) la posición de garante; e) la acción a propio riesgo; y f) el fin de
protección de la norma. (Revisar principalmente, y como mínimo, a Claus Roxin y
Günther Jakobs).
3.- Quién pensaría que de un solo artículo, el 11 numeral 9
de la Constitución de la República, se desprende e irradia al sistema jurídico
tan enorme complejidad conceptual y jurídica.
La tarea de las y los
Jueces Distritales y Nacionales de lo Contencioso Administrativo en el manejo
de esta institución de la responsabilidad objetiva del Estado no solo es
“difícil”, sino realmente “muy difícil”. Considero que es el tema más arduo de
entender y resolver dentro del moderno Derecho Administrativo. En lo personal
cuando me enfrento con la resolución de estos temas se me viene a la mente
aquella profunda y hermosa oración: Señor, dame la serenidad de aceptar las
cosas que no puedo cambiar; valor para cambiar las cosas que puedo; y,
sabiduría para conocer la diferencia.
3.1.- De hecho los temas de responsabilidad objetiva estatal
son tan complejos, que basta señalar que en un caso hubo la necesidad de
integrar un tribunal de cinco jueces para resolverlo (en un principio yo era el
juez ponente, pero terminaron habiendo tres proyectos de sentencia distintos, y
hubo por ende que llamar a los conjueces de la Sala para hacer mayoría conforme
el Art. 203 del COFJ), situación ésta extremadamente rara en la jurisprudencia
ecuatoriana, sino única. Es la sentencia de 19 de mayo de 2014 del recurso
extraordinario de casación No. 344-2009
(Resolución No. 369-2014, Dr. Juan Montero ChávezConjuez ponente; Dr. Francisco Iturralde Albán-Conjuez; Ab.
Héctor Mosquera Pazmiño-Conjuez; Voto Salvado de la Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza Nacional;
y, Voto Salvado concurrente del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional.
3.2.- En mi voto salvado concurrente de 19 de mayo de 2014,
con relación a la institución del “riesgo permitido” en su sub-categoría de
“creación de un riesgo jurídicamente relevante”, dije que: “SEXTO.- …6.6.1.-
Este Tribunal de Casación, por todo lo anteriormente expuesto, puede apreciar
con claridad en el presente caso, que el daño causado al recién nacido
Christopher Gómez Marín fue efectivamente producido, siendo de una índole muy
grave e irreversible, como ya se mencionó en el punto 6.5. de este fallo; que
se da una relación de causalidad conforme lo establece la teoría de la
imputación objetiva, que es la que fundamentalmente debe aplicarse en los casos
de responsabilidad objetiva extracontractual del Estado, al haberse dado una
creación de un riesgo relevante, que el recién nacido Gómez Marín no tenía la
obligación de soportar, conforme se menciona en los puntos 6.1. a 6.4. de este
fallo; y, respecto al título de imputación aplicable, lamentablemente sí se dio
una prestación deficiente del servicio público de salud al recién nacido Gómez
Marín, conforme lo exigía la Constitución Política de la República de 1998.
6.6.2.- Este Tribunal de Casación ha tenido muy en cuenta, respecto al título
de imputación, esto es, “la prestación deficiente del servicio público de
salud”, que en el ámbito de la actuación sanitaria, y concretamente en la
actividad médica, cobra particular relevancia la correcta actuación conforme al
protocolo médico que la lex artis exige; que no tiene por qué garantizarse un
resultado (la curación del paciente), sino un empleo adecuado de la ciencia y
la técnica médica, conforme las circunstancias del caso concreto, y al avance
que en ese momento tenga la medicina en el país. Es importante destacar este
aspecto, pues el sistema de salud de un país ciertamente no puede ser una
especie de aseguradora universal a la cual se le pueda reclamar daños y
perjuicios por el solo hecho de que el paciente no sea curado o no recupere su
salud.”… 6.6.2.2.- Por lo que es dable, conforme el principio de confianza, que
el paciente sí pueda exigir del servicio médico sanitario que ejecuten
correctamente y a tiempo las técnicas médicas vigentes en ese momento en
función del conocimiento de la práctica sanitaria. En el presente caso, el
Hospital Militar “Alberto Alvarado Cobos” de la ciudad de Cuenca, a través del
personal médico integrado a su organización administrativa, el cual actuó con
ocasión de sus funciones médicas, dejó de aplicar la lex artis con relación al
recién nacido Christopher Gómez Marín, entre otros aspectos como ya se mencionó
en el considerando Sexto de esta sentencia, porque la técnica del procedimiento
para la extracción del niño no estuvo correcta, no se utilizaron adecuadamente
los servicios auxiliares de diagnóstico, no se le dio la vigilancia y atención
permanente que su estado requería, no se lo evaluó con la frecuencia requerida,
no salió del quirófano a tiempo porque la incubadora no estaba lista, entre
otros aspectos; todos los cuales no estaban más allá del nivel médico sanitario
que a esa fecha existía en el País, y por tanto, pudieron ser previstos y
evitados, sin que en el presente caso el prestador del servicio público pueda
alegar ni caso fortuito o fuerza mayor… Por todo lo expuesto… 1.- CASA la
sentencia de mayoría del Tribunal Distrital Contencioso Administrativo No. 3 de
Cuenca dictada el 2 de junio de 2009, a las 10h32. 2.- El Estado ecuatoriano, a
través del Hospital Militar de Cuenca “Alberto Alvarado Cobos”, o su sucesor en
derecho, pagará al niño Christopher David Gómez Marín, en la persona de su
madre, o quien quede a cargo de la custodia legal del niño, en forma mensual,
los primeros cinco días de cada mes, el equivalente a dos salarios básicos
unificados vigentes a la fecha que corresponda cada pago, durante toda la vida
del menor, desde su nacimiento. 3.- El valor que corresponde a los años
anteriores… 4.- Adicionalmente, el Hospital Militar de Cuenca “Alberto Alvarado
Cobos”, o su sucesor en derecho, deberá… ”.
4.- Igualmente respecto al “riesgo permitido”, en
correlación con la categoría de “la acción a propio riesgo”, en la sentencia de
mayoría de 24 de agosto del 2012 del recurso extraordinario de casación No.
139-2010 (Resolución No. 246-2012. Dr. Álvaro Ojeda HidalgoJuez Nacional
ponente; Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza Nacional; voto salvado del Dr. José
Suing Nagua-Juez Nacional), en su considerando sexto, se trató el tema de la
siguiente manera: “6.4.- Consideramos que el hecho de que un o una Ministro/a
de Defensa Nacional, en un evento público, suba a un helicóptero de guerra no
constituye un riesgo excepcional, pues tal actuación bien puede darse muchas
veces en razón de sus funciones públicas, y además tal actuación no escapa a su
control, pues él o ella pueden perfectamente dar una orden en contrario,
cambiar de transporte, subir a otro helicóptero, etc. Pero tal consideración
que es válida para una Ministra de Defensa, resulta totalmente inaceptable
respecto a la Srta. Claudia Ávila Larriva, pues ella era menor de edad, no
pertenecía a las Fuerzas Armadas, y tampoco estuvo entre las invitadas
oficiales al acto castrense en el cual ocurrió su fallecimiento; ella sí corrió
un riesgo excepcional, pues la Fuerza Terrestre de las Fuerzas Armadas, como un
todo orgánico-institucional, nunca puede
permitir que una/un menor de edad, que no tiene rol alguno en las
Fuerzas Armadas, y que no está ni siquiera invitada/o a participar en un acto
oficial que involucre trasportarse en un helicóptero de guerra artillado, se suba
a uno (quizá una excepción podría ser, por ejemplo, por un estado de necesidad
por emergencia médica). 6.4.1.- Ello no cambia por el hecho de que un/una
Ministra de Defensa en funciones autorice o no tal hecho; pues las medidas de
seguridad que deben seguir las fuerzas armadas deben estar por encima de tales
disposiciones verbales administrativas, pues tales medidas y uso de transporte
de guerra (en este caso un helicóptero militar artillado) no pueden, o no
deberían, ser alterados ni siquiera por
órdenes verbales de, en el caso que nos ocupa, de los propios Ministros/as de
Defensa, pues tales medidas de seguridad no se dan en función de la persona
natural que ocupe tal cargo, sino del cargo que ostentan, por lo que sólo
pueden primar razones institucionales y no personales. Argüir que el Art. 2230
del Código Civil le pueda ser aplicable a la Srta. Claudia Ávila Larriva es
inoficioso, pues ella no se expuso al riesgo de subir a un helicóptero
artillado imprudentemente, ni tenía control alguno en tal hecho; … 7.2.1.-
Ahora bien, las Fuerzas Armadas colocó a la fallecida, Srta. Claudia Ávila
Larriva, en una situación de riesgo de naturaleza excepcional, que ella, de
manera alguna, tenía la obligación de soportar, siendo ella además menor de
edad (17 años). Claudia Ávila Larriva, como cualquier ciudadano/a ecuatoriano/a
debería sentirse “más” -y no “menos”- seguro/a cuando se encuentra bajo la
influencia institucional de una operación controlada por las fuerzas armadas,
mas aún, si en el acto oficial de tal nefasto día del accidente aéreo estaban
incluso altas autoridades del Estado presentes. Bien se puede decir que,
lamentablemente, las Fuerzas Armadas tal día 24 de enero de 2007 “le fallaron”
a Claudia Fernanda Ávila Larriva, ella nunca debió subir al helicóptero militar
artillado en cuestión; tal error es inexcusable, y costó la vida de una
ciudadana ecuatoriana menor de edad totalmente inocente en toda esa trama;
menor de edad que de alguna manera tácita estaba bajo la protección
institucional, en ese momento, de las Fuerzas Armadas dado que su madre era
Ministra de Defensa en funciones. Todo esto hace que se considere que la
indemnización por la muerte de la Srta. Claudia Ávila Larriva debería ser el
doble a lo calculado en la póliza de seguros mencionada en el punto 7.2. Un
hecho como este no debería repetirse nunca más…
1) Se casa la sentencia antes referida expedida el 14 de enero del 2010,
15h25, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con
sede en la ciudad de Cuenca. 2) Se declara que las Fuerzas Armadas colocaron a
la menor de edad fallecida, Srta. Claudia Fernanda Ávila Larriva, en una
situación de riesgo de naturaleza excepcional, que ella de manera alguna tenía
la obligación de soportar; por lo que se aceptan parcialmente las demandas
presentadas por… 3) El Ministerio de
Defensa Nacional (a nombre, en el presente caso, del Estado Ecuatoriano y de
las Fuerzas Armadas) indemnizará con un ciento cincuenta mil dólares de los
Estados Unidos de América (USD$ 150.000,00.) a los familiares de la Srta.
Claudia Fernanda Ávila Larriva, de la siguiente manera… 4) Además de la
compensación pecuniaria señalada, se tomará la siguiente medida de satisfacción
y de no repetición…”.
5.- Respecto del
“principio de confianza” y la categoría de la “posición de garante”, traté este delicado tema en mi voto salvado
de 9 de mayo de 2013, dentro del recurso extraordinario de casación No.
276-2010, (Resolución No. 324-2013. Sentencia de mayoría de 9 de mayo de 2013
de Dr. José Suing NaguaJuez Nacional ponente; Dra. Tatiana Pérez Valencia-Jueza
Nacional; voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional), en el cual
sostuve: “12.2.- Por lo que es dable, conforme el principio de
confianza, que el paciente sí pueda exigir del servicio médico sanitario que
ejecuten correctamente, y a tiempo, las técnicas médicas vigentes en ese
momento en función del conocimiento de la práctica sanitaria. En el presente
caso, el Hospital Carlos Andrade Marín, de la ciudad de Quito, a través del
personal médico integrado a su organización administrativa, el cual actuó con
ocasión de sus funciones médicas, dejó de aplicar la lex artis con relación a
la señora Inés Olivia Atahualpa Mejía, entre otros aspectos como ya se mencionó
en el considerando quinto de esta sentencia, porque la técnica del
procedimiento de los protocolos médicos de anestesiología con relación a su
intervención médica fueron incompletos; protocolos médicos éstos que no estaban
más allá del nivel médico sanitario que a esa fecha existía en el País, y por
tanto, pudieron ser correctamente efectuados, sin que en el presente caso el
prestador del servicio público pueda alegar ni caso fortuito o fuerza mayor.
12.2.1.- Se puede apreciar que el principio de confianza que la señora Inés
Atahualpa Mejía depositó en el hospital público del IESS no fue del todo
honrado por tal centro médico, el cual falló en su posición institucional de
garante en este caso, lo cual es lamentable, porque este Tribunal no desconoce
la muy complicada y enorme labor que el IESS como un todo ha realizado a lo
largo de décadas en beneficio de la salud del pueblo ecuatoriano, y que
efectivamente el peso de la responsabilidad que recae en el correcto manejo de
la lex artis sobre el esforzado personal médico (médicos, enfermeras/ os, y
técnicos médicos en general) sujeto a muy fuertes presiones en sus
intervenciones médicas (que muchas veces colindan en precario equilibrio entre
la vida y la muerte) ha constituido y constituye una labor de la máxima nobleza
científica y cívica; pero ello no quita que en este caso concreto, se detectó
en el “Informe de examen especial a la atención médica brindada a la paciente
Inés Olivia Atahualpa Mejía, de 99.07.02 a 99.08.03”, entre otros aspectos que:
´en la hoja de anestesia, no se han llenado todos los datos, ni se ha dejado
constancia de la grave complicación presentada por la paciente y las maniobras
a las que fue sometida para atender el paro respiratorio.´. ´El protocolo operatorio se encuentra
incompleto, no indica el número de la sala en la que se realizó la
intervención, no especifica si la cesárea fue electiva, emergente o
programada…No se incluye en este protocolo, los procedimientos a los que fue
sometida la paciente por parte de los médicos anestesiólogos e intensivistas
que atendieron a la paciente durante la complicación presentada luego de la
intervención, las mismas que debieron ser incluidas en la HC.´…En caso de
intervención quirúrgica debe existir una nota de evolución detallada que
justifique plenamente la intervención y una nota de evaluación por parte del
médico anestesiólogo que va a colaborar con el cirujano en la intervención
quirúrgica, sea esta emergente o programada. Durante la intervención se debe
encontrar en la hoja de anestesia todo el detalle de los procedimientos utilizados
y de las complicaciones existentes si se presentan, así como debe constar en la
hoja de protocolo operatorio hasta que la paciente se encuentre a cargo de otro
servicio, sea esta de recuperación anestésico quirúrgica o del servicio de
terapia intensiva como el caso que se trata. Por lo tanto, los registros
incompletos del manejo administrativo técnico del caso, no permiten su adecuada
evaluación posterior.´ De lo que se desprende que sí hubo un mal funcionamiento
del servicio público de salud en el caso de la señora Inés Olivia Atahualpa
Mejía, lo cual no implica necesariamente que haya habido una negligencia o
imprudencia de carácter penal dentro del equipo médico, como un todo, que la
trató; pues el determinar si ello se dio o no, a nivel individual o como grupo,
es tema de otro juzgamiento, pero no del presente.”… Por todo lo anteriormente
expuesto… 1.- CASA la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Distrital
Contencioso Administrativo No. 1 de Quito dictada el 15 de enero de 2010, a las
9h59, por haber incurrido en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación, toda vez en dicha sentencia se ha hecho una errada interpretación del
Art. 20 de la Constitución Política de 1998, con relación al mal funcionamiento
del servicio de salud público en que incurrió el Hospital Carlos Andrade Marín
del IESS en la intervención médica del 8 de julio de 1999, en la persona de la
señora Inés Olivia Atahualpa Mejía. 2.- El Estado ecuatoriano, a través del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, o su sucesor en derecho,
pagará al casacionista Sr. Segundo Iván Morales Parra, en forma mensual, los
primeros cinco días de cada mes, el equivalente a tres salarios básicos
unificados vigentes a la fecha que corresponda cada pago; hasta el día en que
su hijo menor cumpla dieciocho años de edad. 3.- El valor que corresponde a los
años anteriores… 4.- El IESS pagará también al Sr. Morales Parra, los valores
cubiertos por él, según resulte de la suma de las facturas originales que
consten en el proceso, desde el 28 de diciembre de 1999 hasta el 17 de
diciembre de 2002 (fecha del fallecimiento de la Sra. Inés Atahualpa Mejía),
que serán determinados pericialmente, sin intereses. 5.- Aparte de las
compensaciones señaladas, y como una medida que la doctrina del Derecho de
Daños conoce como “de satisfacción, rehabilitación y garantías de no
repetición” (Rodríguez, Libardo, Ob.
Cit, pág. 561), y para que el muy doloroso trance que pasó la señora Inés
Olivia Atahualpa Mejía, su cónyuge e hijos, no sea olvidado, y sirva para que
en un futuro cercano o lejano ninguna madre de familia tenga que pasar -o se
evite en la medida de lo posible- nuevamente por tal desgracia de quedar en
estado vegetativo o semi-vegetativo luego de dar a luz a su hijo/a mediante
cesárea, por fallas de funcionamiento del sistema de salud público del IESS, el
actual Director/a General del IESS dispondrá que…”.
6.- Igualmente, sobre
estos tan complejos temas del “principio de confianza” y la categoría de la
“posición de garante”, los volví a tratar en mi voto salvado de 5 de junio del
2014, en el recurso extraordinario de casación No. 439-2010 (Resolución No.
456-2014. Sentencia de mayoría de 5 de junio del 2014, Dr. Juan Montero
Chávez-Conjuez ponente; Dra. Tatiana Pérez ValenciaJueza Nacional; Voto Salvado
del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo), en el cual sostuve: “ 8.3.1.- Los miembros de
este Tribunal son muy conscientes de la muy sacrificada labor, y
responsabilidad, que conlleva el ser un/a Policía Nacional, quienes se ven
abocados muchas veces a resolver situaciones de peligro a los cuáles los
ciudadanos normalmente no están expuestos, e incluso deben usar sus armas de
dotación oficial para repeler agresiones de hombres y mujeres con niveles
criminológicos delictuales muy altos. La labor policial correcta, y que no
excede irrazonablemente el principio de confianza que los ciudadanos/as todos
depositamos en la fuerza policial, de que sabrán actuar en una situación dada
dentro de los límites razonables y permitidos, es encomiable y agradecida
profundamente por todos los ecuatorianos y ecuatorianas; pero igualmente
excesos injustificados en tal labor, que como en el presente caso destrozó la
vida de un ciudadano ecuatoriano (en realidad de dos, dado que no sólo falleció
el padre sino el hijo), y sus familias, no pueden ser olvidados y deben ser
juzgados en los diferentes ámbitos del derecho, sobre todo y ante todo para
reparar (en algo) el tremendo dolor causado a unos inocentes, y sobre todo para
que en la medida de lo posible tales terribles hechos no vuelvan a suceder o se
eviten en la medida de lo humanamente posible, debiendo la institución policial
como un todo, como en el caso que nos ocupa tomar las medidas necesarias para
que hechos así no se produzcan en el futuro. (...) 12.1.- De lo relatado en la
sentencia de la Corte Nacional de Justicia Policial, se puede apreciar que el
principio de confianza que la familia Akintiua depositó (como todos los
ecuatorianos/as) en la Policía Nacional fue brutalmente defraudada por miembros
de la misma en funciones, quienes con sus actuaciones de disparar, y matar, de
manera indebida y totalmente injustificada al señor Ashanka Pedro Akintiua
Nunkay (y a su hijo), en tal aciago día del 5 de diciembre del 2000,
comprometieron a la Policía Nacional como institución del Estado, quien tiene
una “garantía institucional” para con la sociedad ecuatoriana en su conjunto,
de que sus miembros (a quienes selecciona, califica, entrena, controla
jerárquicamente, y dota de armas de fuego oficiales) no sobrepasen ciertos
límites que ponga en peligro los derechos, sobre todo constitucionales de los
ciudadanos/as ecuatorianos/as. 12.2.- Sobre la garantía institucional, dentro
de la posición de garante, autorizada doctrina administrativa nos enseña que:
“En consecuencia, aunque usualmente la responsabilidad tenga por antecedente
hechos ilegales o contrarios a los deberes de cuidado de sus órganos o de sus
funcionarios, la responsabilidad del Estado recae directa y personalmente sobre
el Fisco, la municipalidad o el otro órgano con personalidad jurídica propia a
efectos patrimoniales… Siguiendo una doctrina desarrollada por el derecho
francés, la relación del funcionario con la Administración es funcional, de
modo que no se trata de una responsabilidad por hecho ajeno. Tampoco es
necesario individualizar el acto concreto que constituye falta de servicio,
porque basta que ésta sea atribuible a la organización del servicio público…
Aunque la falta de servicio sea reconducible a la actuación de personas
concretas, esto es, al acto individualizado de uno o más funcionarios (un
disparo efectuado por un carabinero; una mala maniobra ejecutada por el
conductor de la ambulancia), cuando se reclama la responsabilidad del Estado,
la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la función pública
que ejecuta. Lo anterior no impide que la responsabilidad del funcionario pueda
ser hecha valer por la víctima o la Administración… La responsabilidad del
Estado es una especie de garante cuya obligación indemnizatoria tiene por
antecedente un acto de agentes que lo compromete en el ejercicio de sus
funciones…”. (Lo resaltado es nuestro) (Enrique Barros Bourie, Tratado de
Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,
p. 496 y 499). 12.3.- Igualmente, para mejor entender esta problemática,
conviene citar también a Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del
Estado, ibídem, pgs. 70 a 72, quien nos aclara que: “el tercer instituto sobre
el cual descansa la teoría de la imputación objetiva, y que permite ante todo solucionar
los problemas causales a los que se enfrenta la omisión, corresponde a la
posición de garante… así las cosas, la posición de garante puede ser: i)
relacional también denominada organizacional o ii) institucional, en ambos
casos impuesta por el ordenamiento jurídico… ‘2) pero frente a la libertad de
configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la
estructura social (competencia institucional) y que le son impuestos al
ciudadano para su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres
e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes
se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de
configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo
contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un
tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr., el padre debe evitar que un
tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el
abuso. ‘Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya
creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad
que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se
trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el
garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente
contra ciertos riesgos.’ (Gil Botero cita aquí al maestro Gunther Jakobs). (Lo
resaltado es nuestro). 12.4.- Efectivamente, la Policía Nacional como institución
básica de la estructura social, tiene un deber institucional positivo, de que
sus miembros, como ya se dijo, a quienes selecciona, califica, entrena,
controla jerárquicamente, y dota de armas de fuego oficiales, no sobrepasen
ciertos límites inaceptables que ponga en peligro los derechos, sobre todo
constitucionales de los ciudadanos/as ecuatorianos/ as, como se ha dado en el
presente caso con la familia Akintiua, con quienes en vez de protegerlos contra
los peligros que los amenacen, más bien los generaron varios miembros de la
institución policial en funciones, disparando sus armas de fuego sin necesidad
circunstancial ni provocación alguna, de manera indebida e injustificada,
contra los señores Ashanka Pedro Akintiua Nunkay y su hijo, en presencia de su
propia familia, yéndose mucho más allá del riesgo permitido, defraudando la
confianza legítima, violándose la posición de garantía institucional, y el fin
mismo de protección de la norma bajo la cual se ampara todo el eje estructural
y básico de la institución policial, la cual más allá de cualquier duda
determina en los literales a), b), y k) del artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Policía Nacional, que son Funciones específicas de la Policía Nacional: “a)
Mantener la paz, el orden y la seguridad pública; b) Prevenir la comisión de
delitos y participar en la investigación de las infracciones comunes utilizando
los medios autorizados por la Ley, con el fin de asegurar una convivencia
pacífica de los habitantes del territorio nacional; k) Garantizar los derechos
de las personas y la protección de sus bienes, en especial los del menor, la
mujer y la familia en sus bienes fundamentales, consagrados en la Constitución
Política de la República, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por el Ecuador… Por todo lo anteriormente expuesto… 1.- Casa la
sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo No. 1 con sede en la ciudad de Quito, dictada el 8 de junio del
2010 a las 10h30, por haber incurrido en la causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, por aplicación indebida de los artículos 209 y 211 del
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, e
igualmente la sentencia de instancia incurre también en la causal primera
mencionada por falta de aplicación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, conforme se explicó en los considerandos sexto y
séptimo. 2.- Conforme el artículo 16 de la Ley de Casación y lo dicho en los
considerandos octavo a décimo tercero, por aplicación directa de los artículos
20 de la Constitución Política anterior, y 11 numerales 9 y 5 de la
Constitución de la República actual, el Estado ecuatoriano, por la muerte del
señor Ashanka Pedro Akintiua Nunkay, a través de la Policía Nacional, pagará
por responsabilidad objetiva extracontractual del Estado, la cantidad de USD.
$. 182.400,oo, por todo concepto indemnizatorio de daño material e inmaterial,
a todos los hijos del señor Ashanka Pedro Akintiua Nunkay. 2.1.- Para arribar a tal valor,…”.
7.- Respecto a la
categoría del “fin de protección de la norma”, en correlación con “el principio
de confianza”, la analice en mi voto salvado de 12 de enero de 2016, en el
recurso extraordinario de casación No. 303-2012 (Resolución No. 61-2016,
Sentencia de mayoría de 12 de enero de 2016. Abg. Cynthia Guerrero
Mosquera-Jueza Nacional ponente; Dr. Pablo Tinajero Delgado-Juez Nacional; Voto
Salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo) en el cual dije que: “4.- No estoy de
acuerdo con dicha consideración del punto 6.3 que directamente conlleva al
rechazo de la demanda presentada por la señora Abad Piña, toda vez conforme a
la moderna teoría de la imputación objetiva, en mi opinión, no sería posible
atribuirle responsabilidad a la recurrente; pues su conducta institucional en
su puesto de “pagadora auxiliar 2 Secretaria” de la Dirección Nacional de
Rehabilitación Penitenciaria fue adecuada a su profesión, o socialmente
estereotipada, cotidiana, en definitiva fue una conducta neutral, toda vez se
limitó a cumplir con la orden de pago, autorizada por el Director Nacional, y
aprobada por el Director Financiero, de la Dirección Nacional de Rehabilitación
Social; sin que sea su rol institucional como pagadora auxiliar 2 Secretaria,
asesorar adecuadamente respecto al pago y/o objetar el mismo en caso de no
estar de acuerdo, pues no está entre las funciones de un pagador institucional
el “asesorar” a los Directores Nacionales de una institución, sino cumplir sus
directivas y órdenes administrativas/financieras dadas, cuidando, obviamente,
que éstas efectivamente hayan sido dadas y suscritas por dichos funcionarios
conforme los canales regulares; por ejemplo, la pagadora podía negarse a
efectuar el pago si en la orden administrativa/financiera sólo constaba la
firma de uno de los mencionados, o aparecía que alguien firmaba “por”, o no
constaban las firmas originales, sino copia o facsímil de las mismas, etc., en
definitiva circunstancias de índole formal que la pagadora si debe verificar;
pero no se puede pretender que a más de los controles formales, un pagador
institucional evalúe o analice la pertinencia legal o institucional, esto es
sustancial o de fondo, de efectuar o no el pago ordenado de manera conjunta por
los dos Directores, quienes, se entiende (y eso constituye precisamente materia
de los roles o funciones institucionales de los directores) han verificado la
necesidad, pertinencia y legalidad de la orden de pago o transferencia. 4.1.-
Al respecto, autorizada doctrina, con la cual estoy de acuerdo, nos indica que:
´La determinación de la relevancia o irrelevancia penal de la conducta de quien presta bienes o servicios, en el marco
de un oficio o actividad cotidiana, constituye el centro de la cuestión de la
prohibición de regreso;… 5.- Cuando las Normas de Control Interno que serán
aplicadas en las entidades y organismos del sector público que se encuentran
bajo el ámbito de competencia de la Contraloría General del Estado… considero que precisamente el “trámite
normal” de “control previo” de las operaciones respecto a autorizar o no, y
aprobar o no, el pago de incrementos de las remuneraciones por la aplicación de
una nueva escala salarial, y en consecuencia efectuar traspasos de créditos
presupuestarios internos para financiar tales gastos de remuneraciones, son
temas que corresponden decidir y controlar precisamente al Director Nacional
conjuntamente con el Director Financiero; pero tal control no puede pedirse, o
esperar que lo haga, el pagador institucional, quien no tiene –ni se espera que
lo tenga- el conocimiento en economía y finanzas, o administración pública en
general, para evaluar la pertinencia o legalidad de tales pagos y sus
correspondientes movimientos financieros. 5.1.- El mismo razonamiento lo hago
con relación a los artículos 5 y 6 del Reglamento de Responsabilidades expedido
por la Contraloría General del Estado vigente a la época… ; pues en mi opinión
no puede darse una “responsabilidad subsidiaria o solidaria”, conforme la
imputación objetiva, entre los dos extremos de una línea de mando jerárquica como
el caso que aquí se contempla: por un lado, de forma “conjunta”: el Director
Nacional de Rehabilitación Social y el Director Financiero, y al otro extremo
un Pagador provincial de la DNRS; pues entre otros muchos aspectos a
considerar, se correría el riesgo de deteriorar la eficiencia institucional y
la jerarquía (¿sería deseable que cada nivel jerárquico inferior, en todos los
niveles, “cuestione permanentemente” –bajo la figura de un supuesto
asesoramiento, por lo demás no pedido- lo que sus superiores administrativos
disponen y ordenan? Considero que no, pues la Administración estatal correría
el riesgo de seriamente ralentizarse, o incluso paralizarse en ciertos
sectores), pero sobretodo porque se estaría dando “una responsabilidad en
cascada por el mero resultado” (versare in re illicita), lo cual la dogmática
penal -y por ende el derecho administrativo sancionador- hace mucho que no
acepta. E igualmente los mismos
razonamientos con relación al artículo 329 de la derogada LOAFYC,… ; reiterando
que, en el caso que nos ocupa, más allá de las normas reglamentarias
sancionatorias “abiertas o genéricas” antes mencionadas y/o su “tipificación
estimativa”, de dudosa legalidad bajo los parámetros actuales de índole
constitucional y penal; como ya he comentado la pagadora no realiza el control
previo de lo que los dos Directores referidos deciden de manera conjunta, sino
que más bien realiza actos de ejecución posteriores, en los cuales conforme su
rol institucional sólo le compete realizar controles formales, más no
sustanciales o de fondo, como se mencionó, entre otros puntos, en el
considerando cuarto de este voto salvado. 5.2.- Al respecto autorizada doctrina
administrativa, nos recuerda que: “Pero aun la disposición estructural típica
de un proceso administrativo dejaba en pie viejas técnicas del viejo Derecho de
Policía… 6.- De hecho, un pagador institucional parte del supuesto de que los
Directores Nacionales, más aún si proceden de manera conjunta (es decir, hay ya
dos controles previos), para ordenar una transferencia o pago, lo hacen con
debido conocimiento de causa, analizando su pertinencia conforme las
necesidades públicas institucionales, y dentro del marco legal; es decir se da
un “principio de confianza” de que sus superiores hagan bien las cosas, que
excluye cualquier posibilidad de que se le impute, en este caso a la
accionante, pagadora auxiliar Sra. Abad Piña, una responsabilidad si tales
Directores Nacionales las han hecho mal y fuera del marco legal; y esto porque
no entra, ni puede entrar, en el ámbito de su competencia administrativa
controlar, en lo sustancial o de fondo, las decisiones y órdenes
administrativas/financieras dadas por los mencionados Directores Nacional y
Financiero; y menos aún, si ya hubo una objeción administrativa por parte de un
funcionario de rango superior al suyo, el Tesorero General (tercer control.
Posiblemente dentro del rol profesional de un tesorero institucional sí este el
objetar las órdenes financieras dadas por los Directores, lo cual en el
presente caso sí se hizo), que sí objetó la orden dada, y a quien los
Directores mencionados ratificaron la misma. 6.1.- Al respecto, doctrina, con
la cual estoy de acuerdo, nos enseña que: “C)
Principio de confianza:… 7.- ¿Se podría entonces exigir una especie de
“cuarto control”, de fondo, a la pagadora auxiliar en el presente caso?
Considero que no. No sólo porque como lo he mencionado no es parte de su rol
funcional institucional; menos aún si el principio de confianza se vio incluso
reforzado, porque ella seguramente sabía que el Tesorero General había objetado
ya la orden y que ésta fue ratificada por los Directores mencionados; sino
sobre todo, aparte de la indebida “responsabilidad por el mero resultado”
mencionado en el punto 5.1, también porque al hacerlo se incurriría
correlativamente en “la teoría de la equivalencia de condiciones”, la cual ha
sido ya ampliamente superada en la dogmática penal. 7.1.- Al respecto, la
doctrina, con la cual estoy de acuerdo, nos enseña que: “A) Teoría de la
equivalencia de las condiciones:… Por todo lo anterior, considero que: A) No se
debería rechazar la demanda presentada por la señora María Elena Abad Piña,
Pagadora del Centro de Rehabilitación Social del Cantón Azogues, provincia del
Cañar, toda vez ella no incurrió en ninguna conducta relevante sancionable;
dado que no se encontraba en posición de garante, del control sustancial o de
fondo, de los actos administrativos y/o financieros en que presuntamente hayan
incurrido el Director Nacional y el Director Financiero de la Dirección
Nacional de Rehabilitación Social; no habiendo provocado, ni incrementado,
ningún riesgo prohibido que haya resultado determinante en la conducta de los
dos Directores referidos, quienes autorizaron y aprobaron respectivamente el
pago de incrementos de las remuneraciones, por la aplicación de la nueva escala
salarial de agosto a diciembre del 2002, sin contar con el correspondiente
Distributivo de Sueldos aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas,
gestión administrativa/financiera que de haberse dado sería de su estricta
responsabilidad, sin que la misma pueda ser derivada de manera subsidiaria o
solidaria a la pagadora señora Abad Piña, pues ello va en contra de la
imputación objetiva considerada en la moderna dogmática penal, y que ha sido
recogida en el actual Código Orgánico Integral Penal, tal como se ha explicado
a lo largo de este voto salvado. B) Por tanto se debería dar de baja… ”.
8.- Si ya de por sí, como hemos visto, la institución de la
responsabilidad objetiva del Estado es enormemente compleja, cuando se trata de
tal responsabilidad con relación al servicio público de administración de
justicia el problema es aún mayor, pues esta tiene consideraciones especiales
respecto a su procedimiento y títulos de imputación. Al respecto, en la sentencia
de 21 de junio de 2016 del recurso extraordinario de casación No. 600-2012
(Resolución No. 760-2016. Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-Juez Nacional ponente; Abg.
Cynthia Guerrero Mosquera-Jueza Nacional; Dr. Pablo Tinajero Delgado-Juez
Nacional), se trató el tema de la siguiente manera: “CUARTO.- Este Tribunal de
Casación debe comenzar separando dos institutos jurídicos que pueden dar lugar
a confusión, y que definitivamente no son lo mismo: la responsabilidad objetiva
del Estado y el “versari in re illicita” o responsabilidad por el mero
resultado. El versari in re illicita determinaba una responsabilidad por el
mero resultado producido, sin establecer ningún nexo causal (ni subjetivo, ni
objetivo) entre la conducta o circunstancia y el resultado, teoría ésta que ha
sido ya superada por la dogmática penal, pues el problema de la responsabilidad
se debe resolver circunscribiéndola en el plano objetivo con criterios
normativos, por lo que no cabe
considerar que cuando se habla de responsabilidad objetiva del Estado, el
término objetiva equivalga a mero resultado. Siendo por tanto imprescindible
tomar en cuenta, que los elementos que determinan la configuración de la
responsabilidad objetiva del Estado son fundamentalmente cuatro: a) que se
produzca un daño o perjuicio; b) que se dé un nexo causal; c) que exista un
factor de atribución; esto es la falta de la prestación de un servicio público;
o la deficiencia [funcionamiento anormal] del mismo; o el cumplimiento [acción]
o incumplimiento [omisión] irregular de las obligaciones y deberes de las y los
funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos; y, d) que se
pueda imputar ese daño o perjuicio a un organismo o entidad estatal, por haber
creado un riesgo jurídicamente desaprobado [lo que nos lleva a la teoría del
riesgo, así como a la posición de garante]; lo cual se da a través de los
títulos de imputación, que en los casos relativos a la Función Judicial pueden
ser cuatro: error judicial; detención arbitraria; inadecuada administración de
justicia, que se puede dar por violación del derecho a la tutela judicial
efectiva o por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso;
y, por reforma o revocación de una sentencia condenatoria en virtud del recurso
de revisión. Al respecto, autorizada doctrina administrativa señala que…
QUINTO.- 5.1.- Para el tema aquí tratado, efectivamente la responsabilidad
objetiva estatal podría darse por detención arbitraria, tal como lo señala el
artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República, que al respecto
señala: “(…) El Estado será responsable por detención arbitraria, error
judicial,...”, pero la misma no se puede dar de manera automática, esto es
porque ha habido una resolución superior posterior que revoque tal prisión
preventiva dictada por el juez inferior; tal criterio sería inadmisible porque
simplemente partiría del errado criterio que la responsabilidad objetiva del
Estado no se prueba de manera alguna, cuando lo cierto es que el mal
funcionamiento de cualquier servicio público que haya causado daños a un
particular sí debe ser probado. 5.2.- Llevar el versari in re illicita al campo
administrativo de la responsabilidad objetiva del Estado por el título de
imputación de detención arbitraria implicaría simplemente que, por ejemplo, ni los
agentes fiscales ni las y los jueces de garantías penales del país podrían
jamás equivocarse en su apreciación de los hechos y circunstancias dentro de un
proceso penal, porque si el Tribunal de Garantías Penales absuelve al acusado
llevado a juicio, entonces “automáticamente” se habría dado un mal
funcionamiento del servicio público de justicia, debiendo el Estado pagar
indemnizaciones a la persona absuelta. Es decir, se daría, sin más, que el
efecto positivo de haber el propio Estado a través de sus diferentes órganos de
justicia “corregido” la actuación de los niveles inferiores, devendría en un
“castigo” por haber efectuado tal corrección del sistema de justicia; y así
mismo, si la sentencia de culpabilidad del Tribunal de Garantías Penales es
revocada por una de las Salas de lo Penal de una Corte Provincial de Justicia,
entonces devendría en la misma situación, por el mero resultado, que “el
culpable sería el Estado, pero en la personalización de las y los jueces del
Tribunal de Garantías Penales, y así de manera escalonada y sin límites, bajo
la falsedad conceptual del versari in re illicita, que en definitiva impondría
a los operadores de justicia en su conjunto un inhumano parámetro que sería:
ellos y ellas no podrían equivocarse nunca, lo cual escapa a cualquier
posibilidad de exigirse mínimos de previsibilidad o cuidado operativo dentro de
lo realmente esperable; a los operadores de justicia no se les puede exigir
infalibilidad, sino que administren justicia con sujeción a la Constitución de
la República y a la ley, aplicando “el principio de la debida diligencia” en
los procesos que les toque conocer; y además, se daría la inicua conclusión de
que “la auto-corrección del sistema de justicia” vendría a prácticamente ser
criminalizada, tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito penal. Al
respecto, autorizada doctrina administrativa señala que… SEXTO.- No se puede
dejar de tomar en cuenta, que el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la
República habla de “detención arbitraria”, por lo que la accionante debe
demostrar que la orden de prisión preventiva dispuesta en su momento por el
Juez Cuarto de lo Penal de Loja fue arbitraria, sin que tal prueba pueda ser
suplida o reemplazada “de manera automática” por el hecho de que un tribunal jerárquicamente
superior deja sin efecto tal prisión preventiva, pues tal revocación o
absolución podría darse por muchos y diversos motivos. Al respecto autorizada
doctrina administrativa nos enseña también que… SÉPTIMO.- Por tanto, comete un
error conceptual la casacionista al fundamentar su recurso de casación, en el
hecho de que supuestamente para que se aplique el artículo 11 numeral 9 de la
Constitución de la República bastaría la constatación del daño ocasionado a la
o el ciudadano, esto es el mero resultado, en el caso que nos ocupa, que el
Primer Tribunal de lo Penal de Loja haya dispuesto su libertad, dejando así sin
efecto la prisión preventiva ordenada en su momento por el Juez Cuarto de lo
Penal de Loja, afirmando la casacionista de manera errada que tal sentencia
exculpatoria sería el único requisito necesario para que el Estado haya
incurrido en responsabilidad objetiva estatal; esto no es así, pues ello
equivaldría a confundir la antigua y superada institución del versari in re
illicita con la responsabilidad objetiva estatal, que como ya se ha explicado
anteriormente no son lo mismo, además de no haber tenido en cuenta los
elementos que determinan la configuración de la responsabilidad objetiva del
Estado. Por todo lo anterior, se niega el recurso de casación por la causal
primera del artículo 3 de la Ley de Casación…”.
viernes, 28 de octubre de 2016
Los regímenes de responsabilidad
Autor: Dr. Marco Rodríguez Ruíz
Presidente de la Corte Provincial de Pichincha
Boletín Institucional No. 25 - Corte Nacional de
Justicia
Existen al menos tres elementos, a partir de los cuales, se estructura el principio de la responsabilidad del Estado: a) daño causado a la víctima; b) obligación del afectado de demostrar la relación de causalidad entre la responsabilidad directa y objetiva; y, c) facultad del Estado de argumentar eximentes externos para desvirtuar la relación de causalidad
La responsabilidad estatal en la contemporaneidad
cobra cada vez mayor trascendencia, pues la acepción, los alcances y límites de
tal figura, tienen una relación estrecha con la forma de Estado que se instaura
en una sociedad.
Precisamente, en nuestro país, la entrada en
vigencia de la Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE), y su
modelo de Estado constitucional de derechos y justicia (artículo 1 de la CRE),
supuso para el principio de responsabilidad estatal que se le ubique en una
concepción “reparadora de la violación de los derechos en una dimensión
ampliada, en donde se prioriza el daño causado a la víctima, que no se
encuentra obligada a soportar cargas injustas por parte del Estado, razón por
la cual el afectado no debe probar ni la ilicitud ni la culpabilidad de la
conducta estatal, sino únicamente la relación de causalidad entre la actividad
estatal dañosa y el perjuicio acontecido (responsabilidad directa y objetiva),
pudiendo el Estado únicamente deducir eximentes externos para desvirtuar la
relación de causalidad (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero o propia
culpa de la víctima)”, así lo sostiene Diego Mogrovejo Jaramillo.
A partir del texto citado, se puede inferir que
existen al menos tres elementos, a partir de los cuales, se estructura el
principio de la responsabilidad del Estado: a) daño causado a la víctima; b)
obligación del afectado de demostrar la relación de causalidad entre la
responsabilidad directa y objetiva; y, c) facultad del Estado de argumentar
eximentes externos para desvirtuar la relación de causalidad.
La opinión de la víctima, como elemento esencial
de la reparación estatal, también es considerada por Ramiro Ávila Santamaría,
cuando dice que “La reparación, al contrario de la indemnización civil, que es
exclusivamente patrimonial, puede ser material e inmaterial. Material es lo que
se pude cuantificar. Lo inmaterial es aquello que no puede ser evaluado
monetariamente como el trauma psicológico, la necesidad de una disculpa, la
restitución en un cargo público. En este aspecto, se debe contar con la opinión
de la víctima”.
Ahora bien, la doctrina resalta varios regímenes
de responsabilidad del Estado, sin embargo, se estima pertinente resaltar los
siguientes: a) responsabilidad directa (el Estado, al ser sujeto de
obligaciones, debe responder de forma directa); b) responsabilidad indirecta
(el Estado debe responder por los daños que causen sus representantes); c) responsabilidad por falla en el servicio (de
carácter subjetivo, se presenta por culpa de la administración cuando no se
presta o se presta deficientemente un servicio que debe suministrar); d)
responsabilidad por acto administrativo (nace como consecuencia de la emisión
de un acto administrativo que causa perjuicios a un tercero); e)
responsabilidad a causa de la administración de justicia (cuando en virtud de
un proceso judicial, el juez comete un error grave, o actúa dolosamente); y, f)
responsabilidad por privación injusta de la libertad (cuando una persona esté
detenida en forma arbitraria y se haya conculcado el orden jurídico).
Bajo los parámetros expuestos, se advierte que los
regímenes de responsabilidad del Estado son amplios y en el caso específico del
Estado ecuatoriano, bajo el esquema garantista de nuestra Norma Suprema, a la
reparación se la debe entender en su acepción más integral, así lo reconoce el
principio garantista de protección de los derechos (86.3 de la CRE). En tal
virtud, Diego Mogrovejo concluye que la “responsabilidad estatal se enfoca a
respetar los derechos y a reparar las violaciones a los mismos (supera el
anterior concepto de indemnización civil de perjuicios), teniendo el Estado el
derecho de repetir inmediatamente en contra de los responsables (aunque se haya
eliminado la referencia expresa a la comprobación judicial de la culpabilidad,
como se establecía anteriormente el término).”
En consecuencia, si se toma en cuenta que el “más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución” (artículo 11.9 de la CRE), en el evento de que el Estado ecuatoriano
violente o degrade la integridad moral o física de una persona; o cause daños
en su patrimonio; o falle en el servicio público; o emita un acto
administrativo lesivo; o, ya en fin, cuando una sentencia condenatoria haya
sido revocada y exista una pena como resultado de tal fallo, debe responder por
los daños y perjuicios que por su acción u omisión cause; de ahí que los
principios de eficiencia y responsabilidad deben primar en todas las
actuaciones de los funcionarios y empleados públicos en el desempeño de
nuestros cargos.
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